浩天解读 | 刑民视角下的董监高责任系列之五 ——劳动人事场景

董监高虽是公司的管理层，但其也有缴纳社保等需求，也会和公司建立劳动关系。但董监高可能既是劳动者，又是劳动使用者，其在劳动人事层面的情况更复杂，并且，董监高既需要遵守公司法相关规定，又基于劳动关系适用劳动法相关内容，其在法律适用方面可能存在冲突，这就导致实践中涉董监高的劳动关系问题争议较大，其所承担的责任和风险也不同于普通劳动者。另外，由于董事、监事通常系公司股东委派，其劳动人事关系一般不在公司，故本文主要以高级管理人员为对象，就其在公司法和劳动法的交叉领域可能涉及的风险和问题，予以简单说明，以便高管了解自身劳动人事问题。

一、高管的劳动关系问题

（一）高管的身份认定

对于董监高的身份认定，董事、监事比较明确，有相应的委任或委派文件，而对于高管，则会存在较大争议，特别是在可能存在责任或风险承担的情况下，不少人以其不属于法定高管为由提出抗辩。

在公司法语境下，高管是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员；劳动法语境下并未规定高管的身份类型，但通常将在公司实际履行经营管理的人员均纳入高管范围，也就是说，劳动法语境下的高管范围会比公司法语境下宽泛。

董监高身份认定的争议，主要来源于实践中很多中小型公司存在挂名董监高的现象，也即，工商登记或者公司名义上聘请的董事、监事、高级管理人员实际上并未参与公司的经营管理，并不掌握公司的控制权。实务中，法官对于身份的认定，一般采用实质标准，也即，公司董事、监事、高级管理人员的身份认定以实际履行职责认定，不以聘书或工商登记为唯一判断依据。如在升安海运与马某损害公司利益责任纠纷一案[1]中，法院认为，“升安海运未设副总经理一职，也未能提供马某即为副总经理及其作为副经理参与公司经营管理的证据，且根据马某领取工资情况，其与中层正职领取同等工资。在没有证据表明马某参与公司经营管理、实际履行公司高级管理人员职责，仅依据任免通知认定马元明属于升安海运高级管理人员，证据不足”。

（二）董监高与公司之间的关系

董监高由于其作为公司管理层的特殊身份，其与公司之间的法律关系存在较多争议，有观点认为董监高系经过股东会或董事会委任的管理人员，其选任和解任系根据公司法或公司章程办理；还有观点认为，董监高实际上也是公司员工，与公司之间存在劳动关系，也应当受到劳动法律法规的规范。由于《公司法》、《劳动合同法》等并未就董监高的法律关系和法律适用做出明确说明，导致董监高在实践中会存在双重身份和交叉法律适用问题。

就董监高的委任关系而言，又有观点结合《民法典》所确定的合同类型，主张其与公司之间存在委托关系，认为董监高是受公司委托管理相关事务的人员，其委托的凭据是公司章程及/或董监高的任免文件。还有观点更进一步主张系信托关系，即公司作为委托人，将其人员、财产等一并交托董监高管理，由董监高为公司谋利，并对损害公司利益的行为予以追责。

如上述观点所述，基于不同的法律关系，会对应不同的法律规范，也会有不同的适用规则，比如劳动关系项下，由于劳动法侧重于对劳动者的保护，公司不能随意辞退董监高，且解除劳动关系的情况下存在经济补偿问题；而在委任关系下，公司法侧重于实现公司、股东的利益最大化，公司享有更宽松的解除权。

实践中，最高人民法院在某案件中认为[2]，公司与高管A存在事实上的劳动合同关系，并指出委任关系和劳动关系并非绝对排斥、不能兼容，但由于A并非普通员工，且未与公司签订书面劳动合同，二者之间的劳动关系系基于A担任公司高管，从事公司经营管理事务，从公司领取固定报酬等事实而形成的，故在A被解聘高管后，形成事实劳动关系的基础已经丧失。但我们认为，该认定将公司法和劳动法混为一谈，劳动关系成立与否应当以劳动法范畴内的要件为基础，而不是以存在公司法中的委任行为即视为存在劳动关系，特别是，有些董监高系股东委派，其与股东签订劳动合同，而在公司仅是董监高，此时就不能以参与公司管理经营、在公司领取报酬就认定其与公司之间存在劳动关系。董监高的任职关系和劳动关系并不冲突，但也要分别在公司法和劳动法的法域下处理相关问题。

对于董监高而言，需要区分与公司之间的法律关系，特别是关注是否建立了劳动关系，以及在各层法律关系下的不同权利义务。

二、涉高管劳动争议的特殊状况及裁判思路

高管既是公司的核心运营人员，具备“管理者”的属性，又与普通劳动者一样，一定程度上受到公司规章制度的约束，通过劳动获取报酬，正是由于其双重身份，与公司会存在更多利益关联，这在与公司之间的争议中，也呈现出争议复杂性和诉请多元化。

从法律关系问题上来看，我国劳动法律法规并未将高管排除在劳动关系主体范围以外，司法审理中会以实际履行的权利义务内容认定是否存在劳动关系，一般而言，对于劳动关系的认定以是否具备劳动关系的从属性特征为切入点。对于一些规模较大的集团公司，存在高管同时在多家关联公司任职的情况，或直接由上级公司任命为子公司的高管，此时高管系与上级公司建立劳动关系，还是与子公司建立劳动关系，需要具体厘清，特别是高管为多家公司服务，工作内容边界不清楚的情况下，对法律关系主体的认定存在较多争议。

从法律适用问题来看，按照公司法和公司章程，董事会有权无因解聘经理，但劳动法规定解除劳动关系应当符合法定情形，否则构成违法解除。此时，审理中需要解决交叉领域的法律适用冲突问题。

从薪资待遇的确定问题来看，相较于普通劳动者，高管的薪酬金额高，组成部分和分配方式复杂，特别是部分高管同时还是股东的情况下，对于部分收入是基于股东身份的股东权益还是劳动者的劳动报酬存在不小的争议，此时需要区分按照劳动纠纷流程还是股权纠纷流程处理。

涉高管劳动问题由于涉及诸多交叉适法争议及事实认定困难等问题，司法裁判中多通过举证责任分配方式查明事实，并通过平衡各方权利义务的方式处理。

三、高管薪酬问题所涉刑事风险

由于董监高本身在公司人事任免、薪酬体系方面较高的话语权和决定权，实践中存在不少董监高为自己加薪或额外发放高管薪酬的情形，这种不规范的薪酬发放方式，不仅可能侵害公司或股东权益，引起民事争议；情节严重或金额较大的，还可能面临职务侵占罪等刑事指控。

比如，在蔡某、李某等职务侵占案[3]中，蔡某、李某等系公司董事，蔡某系法定代表人，任董事长兼总经理。由于政府城市规划等安排，公司通过拆迁获取补偿款，但在获取补偿款期间，蔡某、李某等要求部分补偿款进入公司账户，部分金额进入蔡某等人单独设立的“小金库”。并且，蔡某等人通过召开董事会，决定“小金库”归公司所有，并以发放补贴等名义先后多次将该款项分发给蔡某、李某等董事、高管。后公诉机关以职务侵占罪指控蔡某、李某等人。

该案件中存在几个争议问题：首先，薪酬的发放系董事会有权决定的事项，且本案中薪酬的发放经过董事会同意，系公司内部自治范围，应当属于经济纠纷范畴，而并非刑事犯罪。其次，职务侵占罪要求非法占有目的，如果高管经营导致公司亏损，而仍通过隐瞒收入或虚增支出等方式违规发放高管奖金，可能被认定为存在“非法占有”目的，或如果薪酬发放未经董事会等公司决议程序，可能被认定具有“非法占有”目的，但本案明显不符合该情况。

但从法院的裁判意见来看，法院认为蔡某、李某等人的报酬及福利已由公司发放，该补贴并非高管报酬，并认为其以只有几人知悉的方式共同决定发放补贴，占有公司财务，是利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有的行为，构成职务侵占罪。

结合类似相关案例，薪酬发放是否涉及刑事犯罪可能存在如下几种情形：一是将发放的薪酬用于公司经营或公司事务的，即使存在利用职务便利套取的行为，通常不认定构成职务侵占罪；二是没有正常公司决策程序进行的奖金激励可能构成职务侵占罪；三是私自决定发放正常薪酬以外的奖金可能构成职务侵占罪（如上述案例情形）；四是高管通过虚假合同等方式套取资金用于支付灰色公关费用等，公司不认可的，涉嫌职务侵占罪。

基于上述情形，董监高在参与奖金发放过程中，应注意关注公司规章制度和章程规定，严格遵守相关决策程序，并注意保留相关书面文件，避免因某领导口头承诺，或高管之间的默许，或日积月累的公司惯例，而放松对于薪酬发放内容和形式的关注。一旦参与者矢口否认或存在其他纠纷矛盾，则可能导致董监高陷入刑事风险。

综上，我国法律法规并未排斥高管的劳动关系，故在涉及岗位调动、劳动关系解除等方面，还是要遵守劳动合同及劳动法相关法律法规。但如高管打着劳动者薪酬的名义却从事损害公司利益的行为，则可能会承担公司法所要求的责任，情节严重的，甚至可能构成刑事犯罪。因此，高管既要关注自身在劳动法范畴下的权利义务，也要注意是否尽到公司法所要求的忠实义务和勤勉义务，高管不是只比一般劳动者获取更丰厚的报酬，还会承担更多的责任和风险。

【注】

[1] （2018）鲁10民终2538号。

[2] 最高人民法院（2020）最高法民再50号民事裁定书。

[3] 浙江省宁波市中级人民法院（2017）宁01刑终385号。

律师简介

孙超  律师  合伙人  上海

业务领域：

争议解决 | 刑事 | 资产管理 

孙超律师，北京浩天（上海）律师事务所合伙人，在证券、银行、信托、基金等金融和资本领域有着丰富的诉讼和非诉法律服务经验，曾为中国银行上海分行、交通银行、正信银行、淮北农商行、恒丰银行等多家金融机构及中国商飞、红星美凯龙、汇通能源、潍柴动力、工投集团、湖南高速集团、乐天集团、大宇国际、TONYMOLY株式会社等大型、知名内外资企业提供诉讼、非诉讼专项法律服务，以及参与金融、经济犯罪的辩护和刑事风险处置，取得不错效果。曾代理全国首例私募债虚假陈述责任纠纷案件、上海市首例荐股类非法经营刑事案件、上海金融法院示范案件等。

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